黃律師的法律腦

阿義在民國109年1月第1次吸安非他命被抓，當時阿義不知道可以爭取戒癮治療的機會，被檢察官向法院命聲請裁處強制進入勒戒所觀察、勒戒完畢後，假如後來在114年1月，阿義因感情不順心情不好，又吸食安非他命被抓，可不可以爭取毒品戒癮治療的機會，不要再進勒戒所觀察、勒戒？

依照目前毒品危害防制條例，以及最高法院近年來見解，吸食第一級毒品、第二級毒品之人，如果屬於「初犯」，或是屬於「距離最近一次觀察、勒戒、強制戒治後，超過3年以上再犯」，檢察官不可直接將吸食者起訴，所以有機會向檢察官來爭取毒品戒癮治療。

藝人李妍瑾哭訴，為何她是受害人還要被警察上銬？對此，警方表示，因司機也對李妍瑾提告傷害，所以李妍瑾跟司機都是依法逮捕之傷害罪現行犯，警方於移送司機及李妍瑾到地檢署時，「一律」、「必須」依法上銬。

實務上，警方通常將遭逮捕之現行犯於移送地檢署時「一律」上手銬，而警方對此通常表示，以現行犯逮捕後，移送時「一律」、「必須」依法上銬。

但是，果真如此嗎？？？警方究竟是依哪個法規對現行犯「一律」、「必須」要上銬？？？

先說結論吧，結論是否定的，無論依警察職權行使法，或是觀諸其他同屬偵查機關所屬人員使用戒具（手銬是戒具的一種）的規定，就算是遭逮捕之現行犯，在移送到地檢署過程中，並未有任何法規規定要求警察「一律」、「必須」將現行犯上手銬，而是必須要被逮捕的現行犯在移送地檢署過程中，有事證足以認定現行犯有「抗拒」、「攻擊」、「自傷」、「脫逃」或「其他暴力行為」之虞，且在必要範圍內才可對之上銬，並非可以不管任何情況下，「一律」、「必須」對現行犯上銬，且警察應注意被上銬的人名譽，例如，應注意不讓手銬露出讓他人拍攝。

所以，如果警察在沒有事證足以認定現行犯有上述行為之虞時，仍對之上手銬，可當場對警察表示異議，如警察認為異議無理由仍上銬，可要求將異議理由作成紀錄並交付，之後可對違法上銬提出訴願、行政訴訟，並可請求國家賠償。

行澈有天突然收到法院通知，要查封行澈名下價值500萬的房屋，行澈覺得莫名其妙，經到法院閱卷後，才知道之前曾經欠廠商100萬的貨款未還，該廠商持之前向法院起訴獲得之勝訴確定判決及確定證明書，向執行處聲請查封拍賣行澈之房屋。得知是該廠商向法院聲請拍賣房屋後，行澈非常生氣，因為，行澈在法院判決確定後，早就向該廠商清償了100萬貨款，並未積欠該廠商任何金錢，現在該廠商竟然還向法院聲請要拍賣房屋，生氣又著急，不知道應該怎麼辦？？？

依強制執行法第18條第1項、第2項的規定，民事強制執行程序一旦開始進行，原則上不能停止，但如果當事人或第三人於執行程序中有聲請回復原狀、提起再審、債務人異議之訴、第三人異議之訴、對於和解請求繼續審判、宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴、對於許可強制執行裁定抗告，債務人或第三人可向執行法院聲請停止強制執行程序繼續進行，暫停至提出之訴訴訟終結確定結果。

但是擔保金的多寡，常常影響當事人或第三人聲請停止執行，提起民事訴訟的意願，以上面案例為例，行澈可以聲請執行法院停止強制執行程序，並同時提起債務人異議之訴來確認該廠商對行澈並無任何債權存在。不過，要聲請停止強制執行，行澈必須要提出擔保金提存在法院，究竟擔保金如何訂定？究竟是以房屋價值500萬元為基準？還是以爭訟債權金額100萬元為基準來訂擔保金？

目前法院實務上較為多數的見解認為，法院依強制執行法第18條第2項定擔保金額而准許停止強制執行，是擔保債權人因停止執行可能所受損害，數額應該依標的物停止執行後，債權人無法即時受償或利用該標的物所受的損害額，或其因另供擔保強制執行所受的損害額定之，不應該以標的物之價值或其債權額為依據。因此，可以執行債權額加上執行費用後之總金額，預估可能之訴訟總時間，計算債權人因可能的訴訟時間所損失的利息來訂定擔保金數額。

以行澈為例，100萬加上債權人預繳之執行費用，總金額不超過150萬元，至多只能上訴至二審，依司法院所訂頒之各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二審通常程序審判案件之辦案期限分別為1年4個月、2年，共計2年4個月，預估行澈獲准停止強制執行，因而致該廠商之執行延宕期間約為2年4個月，所以該廠商因停止執行不當而可能遭受之損害為12萬元【計算式：100萬元×5%×(2＋4/12)＝12萬元，元以下四捨五入】。

哲生在爸爸過世後一個月處理遺產稅時才發現，哥哥在爸爸生前住進加護病房後，偷偷拿爸爸的房屋所有權狀、印鑑、身分證件，並偽造授權書授權自己所找的代書，辦理假買賣真贈與，將房屋所有權過戶到自己名下，哲生與哥哥協調許久，哥哥仍堅稱當初是爸爸自己賣給他的，哲生想藉由訴訟爭取權益，但卻不知道該怎麼做？？？

刑事部分：1.哲生的哥哥竊取房屋所有權狀、印鑑、身分證件，構成親屬間竊

                  盜罪。

              2. 哲生的哥哥偽造授權書、買賣契約書、所有權移轉契約書，構成偽

                  造文書罪（包含盜用印章、偽造私文書）。

阿峰吃完消夜後，騎車回經途中與計程車發生擦撞，對方下車時手裡拿著鐵棒朝阿峰打來，阿峰見狀隨即拿出身上預藏防身的水果刀揮舞，扭打中，阿峰的刀刺入對方的肝臟，造成對方肝臟破裂，動脈也被切斷，送醫後仍不治死亡，阿峰即依涉犯殺人罪遭逮捕至警局製作筆錄，但當時已經是凌晨2點多，阿峰身心疲累，並不想做筆錄。

依刑事訴訟法第100條之3、第100條之2的規定，無論是法官、檢察官、警察，訊(詢)問被告、犯罪嫌疑人，原則上禁止於夜間時為之，而所謂的夜間，是指日出前、日沒後。但如果被告、犯罪嫌疑人「明示」同意夜間訊(詢)問，或於夜間經拘提或逮捕到場，查驗其人有無錯誤，或經檢察官或法官許可，抑或是有急迫之情形，例外可於夜間訊(詢)問。

實務上，警察於製作筆錄時，為符合刑事訴訟法之規定，會詢問犯罪嫌疑人是否同意夜間詢問，並在筆錄中載明犯罪嫌疑人明示同意之意旨。但實務上亦有員警故意或疏忽，未詢問是否同意夜間詢問，即對犯罪嫌疑人製作筆錄，如此一來，所製作之筆錄究竟是否能作為證據，即有疑問。

依刑事訴訟法第158條之2第1項規定，於夜間訊(詢)問被告、犯罪嫌疑人，如果違反刑事訴訟法第100條之3之規定，例如：未經被告、犯罪嫌疑人「明示」之同意，即加以訊(詢)問、製作筆錄，該供述(筆錄)原則上並無證據能力，不能作為證據，但如能證明法官、檢察官、警察違反禁止夜間訊(詢)問之規定非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志，該供述(筆錄)例外仍有證據能力，可作為證據，而此證明義務，依最高法院之見解，應由檢察官舉證證明，如檢察官無法證明違反禁止夜間訊(詢)問之規定非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志，即應認定筆錄無證據能力，不能作為證據。

再者，如果夜間訊(詢)問已經達到疲勞訊(詢)問的程度，依刑事訴訟法第98條、第156條第1項之規定，被告、犯罪嫌疑人之供述(筆錄)，當然不具備證據能力，不能作為證據。

小偉有吸食安非他命的習慣，也因此認識了一些有同樣習慣的朋友，小偉可以用比較便宜的價錢買到安非他命，所以朋友們都託小偉向上游買貨。後來，因小偉的朋友吸食安非他命被抓，供出都是向小偉購買安非他命，小偉因而遭到逮捕羈押，檢察官並以販賣二級毒品罪起訴小偉，小偉不斷喊冤說自己只是幫朋友調貨，不是販賣。

販賣二級毒品，例如安非他命、搖頭丸等，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，而單純轉讓二級毒品，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，兩者刑度差別甚大，且影響可否緩刑等問題。

販賣毒品與轉讓毒品，客觀上都是將毒品交付他人，單從行為外觀上，其實無法判斷究竟是販賣毒品，還是單純交付毒品。所以實務上，法院區別和認定係以行為人主觀有無營利之意思為判斷基準，如果行為人交付毒品，係基於營利之意思，法院會判定為販賣；如果行為人交付毒品時，並非基於營利之意思，則為單純轉讓。不過，行為人究竟是否基於營利意思而交付毒品，並不容易判斷，也因此在審判實務上，被告之辯護人必須要能從諸多間接事證來證明被告並非基於營利意思而交付毒品，例如：進貨筆記，或傳訊詰問上游等，盡可能證明被告僅單純轉讓，而非販賣，以減輕刑度。

穎政偷看老婆的手機，從line的對話發現老婆有外遇，憤而起訴離婚，起訴時才發現老婆將名下的所有房子、汽車早已過戶給小王，銀行帳戶內存款早已提領一空，原本應該比自己富有的老婆竟是「無產階級」，依法定財產制的規定，自己反而還要給老婆3280萬。

適用法定財產制的夫妻離婚時，婚後財產較少的一方對於較多的他方，有剩餘財產分配請求(可向對方要求雙方婚後財產差額的一半金額)。不過實務上，經常發生夫妻一方在還沒離婚前，早已經有計劃的將名下財產移轉到他人名下，使得原本應該是財產較少而對對方有剩餘財產分配請求的一方，反而成為財產較多的一方，必須要給對方金錢。

針對這樣的情況，如果有計劃出脫財產的一方，移轉財產的時間點，是在離婚前5年內，可主張將其早出脫的財產仍算入對方的婚後財產，使其婚後財產數額增加，如此一來，對方可能因此變成婚後財產較多的一方，自己對對方有剩餘財產分配請求權，或是可請求金額變多。不過，要這樣主張，「必須要從財產移轉的時點、交易內容及方式、移轉對象與對方的關係、對方及移轉對象整體財務狀態等等，詳細論證對方出脫財產，目的是為減少他方對於剩餘財產之分配」，才能成功說服法官把對方早已移轉的財產仍算入婚後財產。