法律裡的劍與盾

不過，雖然衛福部可依職權發布行政規則來解釋醫療法條文，但依憲法第23條之法律保留原則，如果所頒發布之行政規則涉及侵害憲法所保障之人民權利時，必須不能逾越母法醫療法所定，或是母法醫療法所授權之範圍，不可增加母法醫療法所未規定對人民權利之限制。

既然母法醫療法未禁止藝人出現在醫療廣告中，而上述衛福部之解釋性行政規則，禁止藝人出現在醫療廣告中，有違反憲法第7條平等權疑慮（如之後不僅禁止藝人，更進一步禁止所有人，則無違反平等權問題），並限制憲法第11條言論自由權中之「商業性言論自由」（釋字第623號解釋：商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障），以及第15條工作權。如此一來，就必須檢視衛福部上開行政規則是否違反憲法第23條所揭示的法律保留原則。

而要檢視有無違反法律保留原則，就必須先探究母法醫療法之立法目的，以及醫療法第五章「醫療廣告」如何規定。觀諸醫療法第1條，明白揭示醫療法之立法目的：促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康。其中，「保障病人權益」應是醫療法第五章對於「醫療廣告」之主要規範目的，藉由對於醫療廣告之種種管制，避免民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告，接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為。

醫療法第五章關於「醫療廣告」，第84條、第85條分別規定非醫療機構不得作醫療廣告，以及醫療廣告內容之允許範圍，這部分是針對「表意自由」、「言論內容」的限制，第86條則是禁止醫療廣告之方式，其中第1款至第6款一一列舉所禁止之醫療廣告方式，第7款則以概括規定「以其他不正當方式宣傳」來防止掛一漏萬。如同前述，管制醫療廣告之目的，是為了避免民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告，接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為，醫療法第86條也是立於同樣目的來制定，因此，要解釋何謂「以其他不正當方式宣傳」，必須立於同樣的立法目的來思考。

所以，要判斷醫療廣告是否違反第7款「以其他不正當方式宣傳」，應該視醫療廣告「內容」、「傳播方式」等是否如同第86條第1款至第6款，將造成民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告，進而接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為。醫療廣告中出現藝人影像，是否必然使醫療廣告有不實、誇大、不當誘導、暗示之情況？？？ 進而導致民眾接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為？？？

我認為不是必然的，【 如果出現在醫療廣告中之藝人（或其他任何人）確實曾經接受該醫療行為之處置，廣告中所傳達之資訊經事後查證皆屬事實，並且廣告中也清楚、明白表示代言人接受醫療處置後有這樣的效果，不代表其他人也一定有同樣醫療效果 】，如此一來，應不致於使民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告，而接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為。

綜上論述，衛福部發佈行政規則一律禁止藝人（或其他任何人）出現在醫療廣告中，涉及憲法第7條平等權（如之後禁止任何人出現在醫療廣告中，則無此問題）、第11條言論自由權、第15條工作權之限制。然而，母法醫療法並未明文禁止藝人（或任何其他人）出現在醫療廣告中，深入探究醫療法關於「醫療廣告」之立法目的，禁止藝人(或其他任何人)影像出現在醫療廣告中，與第86條第1款至第6款規定類型不相當，逾越母法醫療法第86條第7款「以其他不正當方式宣傳」文義範圍，增加醫療法第86條所無之限制，違反憲法第23條之法律保留原則，應不合憲。