衛福部於105年9月27日發布衛部醫字第1051666009號行政規則,其中第10點載明「刊播藝人影像」構成醫療法第86條第7款「以其他不正當方式宣傳」,禁止藝人影像在醫療廣告中出現,後來又傳出衛福部將進一步禁止所有人在醫療廣告中出現(但目前衛福部尚未發布最新行政規則),許多人質疑這個行政規則之合法性,也認為衛福部這樣的行政規則侵害人民的言論自由、工作權。

 


衛福部為醫療法之中央主管機關,主管機關基於職權因執行特定法律之規定,得作出必要的釋示,作為主管機關或下級機關所屬公務員行使職權時的依據。衛福部發布上開行政規則,就是針對醫療法第86條第7款「以其他不正當方式宣傳」之不確定法律概念,所作出之「解釋性行政規則」,這部分於法有據。

 


不過,雖然衛福部可依職權發布行政規則來解釋醫療法條文,但依憲法第23條之法律保留原則,如果所頒發布之行政規則涉及侵害憲法所保障之人民權利時,必須不能逾越母法醫療法所定,或是母法醫療法所授權之範圍,不可增加母法醫療法所未規定對人民權利之限制。

 


既然母法醫療法未禁止藝人出現在醫療廣告中,而上述衛福部之解釋性行政規則,禁止藝人出現在醫療廣告中,有違反憲法第7條平等權疑慮(如之後不僅禁止藝人,更進一步禁止所有人,則無違反平等權問題),並限制憲法第11條言論自由權中之「商業性言論自由」(釋字第623號解釋:商業言論所提供之訊息,內容為真實,無誤導性,以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者,應受憲法言論自由之保障),以及第15條工作權。如此一來,就必須檢視衛福部上開行政規則是否違反憲法第23條所揭示的法律保留原則。

而要檢視有無違反法律保留原則,就必須先探究母法醫療法之立法目的,以及醫療法第五章「醫療廣告」如何規定。觀諸醫療法第1條,明白揭示醫療法之立法目的:促進醫療事業之健全發展,合理分布醫療資源,提高醫療品質,保障病人權益,增進國民健康。其中,「保障病人權益」應是醫療法第五章對於「醫療廣告」之主要規範目的,藉由對於醫療廣告之種種管制,避免民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告,接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為。

 

醫療法第五章關於「醫療廣告」,第84條、第85條分別規定非醫療機構不得作醫療廣告,以及醫療廣告內容之允許範圍,這部分是針對「表意自由」、「言論內容」的限制,第86條則是禁止醫療廣告之方式,其中第1款至第6款一一列舉所禁止之醫療廣告方式,第7款則以概括規定「以其他不正當方式宣傳」來防止掛一漏萬。如同前述,管制醫療廣告之目的,是為了避免民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告,接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為,醫療法第86條也是立於同樣目的來制定,因此,要解釋何謂「以其他不正當方式宣傳」,必須立於同樣的立法目的來思考。

 

所以,要判斷醫療廣告是否違反第7款「以其他不正當方式宣傳」,應該視醫療廣告「內容」、「傳播方式」等是否如同第86條第1款至第6款,將造成民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告,進而接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為。醫療廣告中出現藝人影像,是否必然使醫療廣告有不實、誇大、不當誘導、暗示之情況??? 進而導致民眾接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為???

我認為不是必然的,【 如果出現在醫療廣告中之藝人(或其他任何人)確實曾經接受該醫療行為之處置,廣告中所傳達之資訊經事後查證皆屬事實,並且廣告中也清楚、明白表示代言人接受醫療處置後有這樣的效果,不代表其他人也一定有同樣醫療效果 】,如此一來,應不致於使民眾因不實、誇大或是不當誘導、暗示之醫療廣告,而接受與其健康、疾病、身體健全等不相襯之醫療行為。

 

綜上論述,衛福部發佈行政規則一律禁止藝人(或其他任何人)出現在醫療廣告中,涉及憲法第7條平等權(如之後禁止任何人出現在醫療廣告中,則無此問題)、第11條言論自由權、第15條工作權之限制。然而,母法醫療法並未明文禁止藝人(或任何其他人)出現在醫療廣告中,深入探究醫療法關於「醫療廣告」之立法目的,禁止藝人(或其他任何人)影像出現在醫療廣告中,與第86條第1款至第6款規定類型不相當,逾越母法醫療法第86條第7款「以其他不正當方式宣傳」文義範圍,增加醫療法第86條所無之限制,違反憲法第23條之法律保留原則,應不合憲。

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法律裡的劍與盾

黃志樑律師 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()